起草人解讀：十大亮點(diǎn)規(guī)范工程總承包活動
住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司于2017年12月28日通過住建部官方網(wǎng)站對正在制定中的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》征求意見，筆者有幸全過程參與了該《管理辦法》的草擬、研討、修改等工作，現(xiàn)就《管理辦法》征求意見稿的主要幾個(gè)亮點(diǎn)予以介紹：
亮點(diǎn)一：明確規(guī)定了工程總承包項(xiàng)目的適用范圍
《管理辦法》征求意見稿第六條規(guī)定，政府投資項(xiàng)目、國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用工程總承包方式，采用建筑信息模型技術(shù)的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)積極采用工程總承包方式，裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。同時(shí)強(qiáng)調(diào)建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求不明確等前期條件不充分的項(xiàng)目不宜采用工程總承包方式。
政府投資和國有資金控股或主導(dǎo)地位的項(xiàng)目，采用工程總承包方式建設(shè)，有利于提高項(xiàng)目建設(shè)效率，加強(qiáng)財(cái)政和國有資金的使用安全，結(jié)合工程總承包固定總價(jià)的計(jì)價(jià)慣例，能有效控制和避免傳統(tǒng)設(shè)計(jì)、施工分離模式下的“三超”問題（結(jié)算超預(yù)算、預(yù)算超概算、概算超估算）。
目前建筑業(yè)深化改革大力推進(jìn)裝配式建筑和BIM（建筑信息模型技術(shù)），因裝配式建筑的標(biāo)準(zhǔn)化程度較高，BIM技術(shù)貫穿整個(gè)建設(shè)流程，通過工程總承包方式能夠充分體現(xiàn)設(shè)計(jì)、采購、施工的深度融合，更好控制投資成本和保證工程質(zhì)量、安全。
同時(shí)，考慮到國內(nèi)房建和市政項(xiàng)目的工程總承包單位的管理模式，還處于傳統(tǒng)施工總承包逐漸向工程總承包轉(zhuǎn)型期間，為了避免在不了解工程總承包核心特征和風(fēng)險(xiǎn)管理的情況下，盲目推行工程總承包，導(dǎo)致市場管理混亂和發(fā)承包權(quán)利義務(wù)不對等，《管理辦法》強(qiáng)調(diào)對建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求不明確等前期條件不充分的項(xiàng)目不宜采用工程總承包方式。
亮點(diǎn)二：強(qiáng)化工程總承包單位應(yīng)建立具備工程總承包管理能力的組織機(jī)構(gòu)
《管理辦法》征求意見稿第十九條規(guī)定：工程總承包單位應(yīng)當(dāng)建立與工程總承包相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，形成項(xiàng)目設(shè)計(jì)管理、采購管理、施工管理、試運(yùn)行以及質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)等工程總承包綜合管理能力。
目前房屋建筑和市政行業(yè)從事工程總承包的企業(yè)，大多數(shù)還是沿用之前的設(shè)計(jì)或施工分階段的管理體系，沒有工程總承包的特定組織機(jī)構(gòu)，不能有效發(fā)揮工程總承包的設(shè)計(jì)施工采購深度融合優(yōu)勢，甚至因?yàn)闄C(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置、管理體系等不科學(xué)、不合理或缺失導(dǎo)致項(xiàng)目管理出現(xiàn)嚴(yán)重問題。
震驚國內(nèi)的11·24江西豐城發(fā)電廠三期擴(kuò)建工程冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故，國務(wù)院事故調(diào)查組在有關(guān)單位責(zé)任認(rèn)定中就指出，工程總承包單位存在管理意識薄弱、管理機(jī)制不健全、管理制度流于形式、管理人員無證上崗等管理體系建設(shè)的問題。
所以強(qiáng)調(diào)工程總承包相應(yīng)組織機(jī)構(gòu)的建立，將大大有助于加快傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)和施工企業(yè)向工程公司轉(zhuǎn)型，真正實(shí)現(xiàn)工程總承包的總集成、總協(xié)調(diào)、總管控。
亮點(diǎn)三：規(guī)定了發(fā)承包雙方風(fēng)險(xiǎn)分配的原則
《管理辦法》征求意見稿第十六條對發(fā)承包雙方的風(fēng)險(xiǎn)如何分配做出了指導(dǎo)性規(guī)定，發(fā)包方承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能需求、工期、質(zhì)量等調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，法律法規(guī)變化、難以預(yù)見的不利地質(zhì)條件、不可抗力，雙方合同約定的主材市場價(jià)格變化等風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)包方承擔(dān)。其他風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)承包雙方依據(jù)項(xiàng)目情況協(xié)商分配。
現(xiàn)行工程總承包的法律法規(guī)缺乏對工程總承包發(fā)承包雙方的風(fēng)險(xiǎn)分配的指導(dǎo)性規(guī)定，目前僅交通運(yùn)輸部的部門規(guī)章《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》、上海、湖南等地方規(guī)定中有所涉及。由于缺乏風(fēng)險(xiǎn)分配的相應(yīng)規(guī)范，實(shí)踐中往往出現(xiàn)本應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給工程總承包商，比如某機(jī)場冷熱源供應(yīng)中心EPC工程，將應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的工作內(nèi)容及不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，約定由承包人承擔(dān)，極大增加了工程總承包商項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。
《管理辦法》規(guī)定了雙方的風(fēng)險(xiǎn)分配原則，有利于規(guī)范工程總承包雙方的權(quán)利義務(wù)，減少變更或索賠過程中的糾紛，促進(jìn)工程總承包模式的健康發(fā)展。同時(shí)《管理辦法》借鑒了FIDIC國際慣例，鼓勵發(fā)承包雙方合同中建立互為擔(dān)保制度，便于市場主體利益受到損害時(shí)的及時(shí)和有效救濟(jì)。
亮點(diǎn)四：明確了工程總承包宜采用固定總價(jià)的計(jì)價(jià)方式
《管理辦法》征求意見稿第十七條規(guī)定：工程總承包項(xiàng)目宜采用固定總價(jià)合同。
結(jié)合FIDIC1999年的銀皮書對于工程總承包固定總價(jià)的計(jì)價(jià)慣例和國內(nèi)各部委和各地方政策文件和目前工程總承包市場計(jì)價(jià)模式，鼓勵工程總承包項(xiàng)目采用固定總價(jià)，利于發(fā)包方控制投資風(fēng)險(xiǎn)，利于提升工程總承包商發(fā)揮限額設(shè)計(jì)下的設(shè)計(jì)優(yōu)化的積極性。
為了減少投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)和合同變更、價(jià)格調(diào)整的糾紛，《管理辦法》同時(shí)規(guī)定“建設(shè)單位和工程總承包單位依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定的計(jì)價(jià)規(guī)則，在合同中約定工程總承包計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)方法”。
同時(shí)，基于固定總價(jià)的特性，為了避免結(jié)算過程中發(fā)生爭議，尤其是考慮到實(shí)踐中政府投資項(xiàng)目、國有資金控股或占主導(dǎo)地位項(xiàng)目政府審計(jì)對工程結(jié)算的影響，《管理辦法》進(jìn)一步規(guī)定除合同約定的變更調(diào)整部分外，合同固定價(jià)格一般不予調(diào)整。除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項(xiàng)目的審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。
亮點(diǎn)五：統(tǒng)一并明確了發(fā)包階段和條件
《管理辦法》征求意見稿第八條規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前做好工程項(xiàng)目前期工作，自行或者委托設(shè)計(jì)咨詢單位對工程項(xiàng)目建設(shè)方案深入研究，在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)完成后，在項(xiàng)目范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求確定后，進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。
目前各地實(shí)踐中對發(fā)包階段和條件規(guī)定并不完全一致，通常在項(xiàng)目立項(xiàng)可研批復(fù)或完成階段、方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)審批三個(gè)階段均允許采用工程總承包模式發(fā)包，但有些地區(qū)如湖南、浙江并不接受項(xiàng)目立項(xiàng)可研批復(fù)或完成階段的工程總承包發(fā)包。
結(jié)合房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的特征，及政府與社會資本合作項(xiàng)目工程總承包的（PPP+EPC）實(shí)踐需要，《管理辦法》規(guī)定在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)完成三個(gè)階段期間均可以進(jìn)行工程總承包發(fā)包。
同時(shí)，考慮到工程總承包業(yè)主需求、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分配和固定總價(jià)等特性，特別強(qiáng)調(diào)無論在哪個(gè)階段發(fā)包，均需要項(xiàng)目范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求確定后才能進(jìn)行發(fā)包。
亮點(diǎn)六：明確了項(xiàng)目前期咨詢服務(wù)企業(yè)可以在發(fā)包人公開咨詢服務(wù)成果的前提下參與工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)
《管理辦法》征求意見稿第十一條規(guī)定：招標(biāo)人公開發(fā)包前完成的可行性研究報(bào)告、勘察設(shè)計(jì)文件的，發(fā)包前的可行性研究報(bào)告編制單位、勘察設(shè)計(jì)文件編制單位可以參與工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)。
對于前期咨詢和設(shè)計(jì)單位能否參與同一項(xiàng)目的工程總承包投標(biāo)，各地方規(guī)定存在完全相反的不同態(tài)度，在前期調(diào)研期間市場主體也普遍關(guān)心這個(gè)問題。
《管理辦法》起草過程中也存在二種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為考慮到可能涉嫌不正當(dāng)競爭，不應(yīng)予以支持；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為允許前期咨詢服務(wù)企業(yè)參與工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)更有利于實(shí)現(xiàn)業(yè)主的項(xiàng)目需求。
最后專家組討論認(rèn)為，結(jié)合國際上允許前期咨詢服務(wù)企業(yè)參與工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)的慣例，而且前期咨詢服務(wù)企業(yè)在提供前期設(shè)計(jì)任務(wù)書、可行性研究報(bào)告、建筑策劃等服務(wù)的基礎(chǔ)上，更能準(zhǔn)確理解業(yè)主的項(xiàng)目需求和投資控制、質(zhì)量管控的要求，允許前期服務(wù)企業(yè)參與工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)，有利于業(yè)主需求的更好實(shí)現(xiàn)，有利于培育和推進(jìn)傳統(tǒng)設(shè)計(jì)企業(yè)向工程總承包的工程公司轉(zhuǎn)型。
但同時(shí)考慮到對其他投標(biāo)人存在不正當(dāng)競爭的可能性，為了避免影響其他投標(biāo)人的投標(biāo)積極性和競爭充分性，進(jìn)一步規(guī)定前期咨詢服務(wù)企業(yè)需要在招標(biāo)人公開發(fā)包前完成的可行性研究報(bào)告或勘察設(shè)計(jì)文件基礎(chǔ)上才能進(jìn)行投標(biāo)，這樣有助于保證所有投標(biāo)人均在同等條件下競標(biāo)。
亮點(diǎn)七：在現(xiàn)有法律框架下，明確允許設(shè)計(jì)或施工總承包單位可進(jìn)行專業(yè)分包
《管理辦法》征求意見稿第二十四條規(guī)定：工程總承包單位分包的設(shè)計(jì)總包單位或者施工總承包單位，根據(jù)與工程總承包單位的合同約定或者經(jīng)工程總承包單位同意，可以將其承包范圍內(nèi)的非主體部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。
《建筑法》29條第3款規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”，由此工程總承包模式下的施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包是否屬于建筑法二十九條第三款禁止的“二次分包”問題，在理論界和司法界一直存在理解上的爭議。
有些法官單純從字面理解，認(rèn)為EPC模式下，如果設(shè)計(jì)單位作為工程總承包商時(shí)，其將施工分包給施工總承包單位，屬于分包法律關(guān)系，此時(shí)施工總包單位如再進(jìn)行分包就屬于法律禁止的二次分包。
但是縱觀建筑法的規(guī)定，建筑法同時(shí)規(guī)定了施工總承包和工程總承包，且法律允許施工總包單位將其承接工程的非主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)分包。
而且，從工程實(shí)踐看EPC項(xiàng)目規(guī)模、投資都比較大，且無論是房建還是市政項(xiàng)目都涵蓋了眾多專業(yè)工程，施工總承包單位往往并不具備這些專業(yè)工程的施工資質(zhì)，如果不允許EPC項(xiàng)下施工總包單位進(jìn)行專業(yè)分包，將對工程質(zhì)量、安全、進(jìn)度、造價(jià)控制等帶來極為不利的影響。
所以結(jié)合專家組和法律界專家的意見，《管理辦法》征求意見稿明確了工程總承包項(xiàng)下的設(shè)計(jì)總包或施工總包單位可以將非主體工程進(jìn)行分包，將專業(yè)的事交給專業(yè)的人去做，更好實(shí)現(xiàn)發(fā)包人工程總承包合同的項(xiàng)目需求。
亮點(diǎn)八：明確施工圖分階段審查，使工程總承包設(shè)計(jì)施工采購深度融合交叉作業(yè)有了相應(yīng)保證
《管理辦法》征求意見稿第二十五條規(guī)定：工程總承包項(xiàng)目按照法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行施工圖審查的，可以根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施情況，分階段審查施工圖。
傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、施工相分離的模式下，需要按部就班進(jìn)行項(xiàng)目實(shí)施，項(xiàng)目的全部施工圖設(shè)計(jì)文件審查通過，才能辦理施工許可證，否則就屬于違法施工。
但工程總承包模式因其核心特征在于設(shè)計(jì)、采購、施工的深度融合，設(shè)計(jì)、采購、施工都屬于工程總承包單位的承包范圍，工程總承包單位可以進(jìn)行總協(xié)調(diào)、總管控，分階段設(shè)計(jì)、施工、采購的融合交叉，有助于節(jié)約工期、成本控制，有利于工程質(zhì)量管理。
所以《管理辦法》規(guī)定可以分階段審查施工圖并辦理施工許可證。當(dāng)然這種深度融合和協(xié)調(diào)管理能力，對工程總承包單位的組織機(jī)構(gòu)、管理體系、復(fù)合型人才
的培養(yǎng)都將提出較高的要求。
亮點(diǎn)九：從工程總承包商負(fù)總責(zé)角度，規(guī)定了建設(shè)單位、工程總承包單位、分包單位的質(zhì)量、安全、工期責(zé)任
《管理辦法》征求意見稿第二十六條、第二十七條、第二十八條分別規(guī)定了工程總承包項(xiàng)目的質(zhì)量責(zé)任、安全責(zé)任、工期責(zé)任。
雖然《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均提到了工程總承包模式，但在具體質(zhì)量、安全、工期責(zé)任上更多的是指向設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、業(yè)主等單位，并沒有明確提及工程總承包單位。
為了清晰體現(xiàn)工程總承包模式下的“總包負(fù)總責(zé)”特征，《管理辦法》對于工程總承包項(xiàng)目業(yè)主、總包單位、分包單位的質(zhì)量、安全、工期責(zé)任分別進(jìn)行了規(guī)定，明確并強(qiáng)化了工程總承包單位對質(zhì)量、安全、工期的全面責(zé)任。工程總承包單位應(yīng)加強(qiáng)對設(shè)計(jì)、采購、施工管理和協(xié)調(diào)，確保項(xiàng)目的質(zhì)量、安全和進(jìn)度可控。
亮點(diǎn)十：規(guī)定了不具備安全生產(chǎn)許可證的工程總承包商的安全生產(chǎn)管理人員的考核機(jī)制
《管理辦法》征求意見稿第三十三條規(guī)定：工程總承包單位不具備施工資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證時(shí)，工程總承包單位主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目經(jīng)理和專職安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的安全生產(chǎn)考核合格證。
安全生產(chǎn)一直是建筑業(yè)管理和治理過程中的重中之重，工程總承包項(xiàng)目的安全生產(chǎn)管理需要常抓不懈，傳統(tǒng)施工總承包模式下，施工企業(yè)需要具備安全生產(chǎn)許可證才能進(jìn)行項(xiàng)目的承包和施工，具備施工資質(zhì)的單位承接工程總承包項(xiàng)目時(shí)也必須同時(shí)具備安全生產(chǎn)許可證。
但是僅具備設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位，目前尚不能取得安全生產(chǎn)許可證。《管理辦法》參照《建筑施工企業(yè)主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)管理規(guī)定》，規(guī)定工程總承包單位不具備施工資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證時(shí)，工程總承包單位主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目經(jīng)理和專職安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的安全生產(chǎn)考核合格證。
通過這樣的制度設(shè)計(jì)，提升設(shè)計(jì)單位作為工程總承包時(shí)的安全管理能力和強(qiáng)化安全生產(chǎn)管理責(zé)任。
當(dāng)然，要求設(shè)計(jì)單位安全生產(chǎn)管理人員取得安全生產(chǎn)考核證書，目前還缺乏明確的法律規(guī)定，建議主管部門盡快修訂《建筑施工企業(yè)主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)管理規(guī)定》，增加規(guī)定設(shè)計(jì)單位或工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理人員參照該規(guī)定執(zhí)行。
